Sağlıkta Şiddetin Kaynağı Özelleştirme
SAĞLIKTA ŞİDDETİN KAYNAĞI ÖZELLEŞTİRME,
ÇÖZÜMSÜZLÜĞE SÜREKLENMESİNİN NEDENİ İSE HATALI HUKUK SİSTEMİDİR!
Dr.Candan Coşkun
Sağlığın piyasalaştırılması için sağlık hizmeti tüketme talebi kışkırtılırken, siyasi hesaplar ve piyasa malı olanın bir gereği olarak ulaşılabilirlik de artırılmıştır. Sonuç pazar yeri gibi gece gündüz tıklım tıklım dolu halde hizmet vermeye çalışan hastanelerde, sağlık hizmeti sunmaya çalışan sağlık çalışanlarının günden güne artan şiddete maruz kalmaları olmuştur.
Şiddeti daha çok konuşacağız. Gelin birlikte bu düğüme neden olan, mağduriyetimizi gidermeyen, bizi değil saldırganı koruyan SAĞLIK HUKUKUNA odaklanalım. Onu çözmeden CAN GÜVENLİĞİMİZİ güvenceye alma şansımız yok çünkü!
Hukuk mantığını anlatmak için birazcık sabır ve izin istiyorum sizden. Söz veriyorum çok fazla sıkıcı olmayacak, az biraz dikkat gösterirsek, bizi açıkça kurban seçerek kışkırttığı cehaletin hedefine koyan tüccar siyasetin ve onun kadar suçlu olan, onurumuza yönelen bu hayasızlığa seyirci, hatta destekçi kesilen hukuk düzeninin birlikte kurduğu oyunu görebilecek ve bozabileceğiz!
Gerçekten, günümüzde sağlık hukuku alanında tam bir garabet yaşanıyor. Bu sorunun kökeninde de sağlık hizmetini hukukun “vekaleten iş görme” sayması yatıyor. Bir de hizmet alırken bir haksızlığa uğradığına inanılan kişilere karşı hekimin kusurunu kaldıran halin kişinin rızası olduğu şeklindeki hukuki yanlış kabul de buna eklenince tam bir kaos oluşuyor.
Bu hukuk mantığının hatalı uygulanması sağlık davalarının tüketici mahkemesinde görülmesine ve tüm nesnellik bağı kopuk olarak çok sayıda hekimin haksız yere yargılanmasına ve hatta haksız cezalar almasına neden olmaktadır. Sağlık açık ve net olarak bir kamu hizmetidir, kamu özel tüm sağlık çalışanları ise kamusal bir görev yapmaktadır. Görevin gereği olarak, hiç tanımadığı hele ki bir ücretli ya da ücretsiz vekillik sözleşmesi yapmadığı ağır yaralı/hasta insanlara, sadece kamu yararı için mesleki bilgi ve becerisiyle yardım etmeye çalışmaktadır.
Gelin bu noktada hukuk mantığına biraz daha yakından bakalım. Ceza hukuku her fiili öncelikle maddi manevi bir haksızlığa neden olup olmaması yönünden değerlendirir. Haksızlık tespit ederse bunun önceden belirlediği suç tiplerinden hangisine uyduğuna bakar. Tipiklik varsa geçilen aşamada hukuka aykırılık aranır. Bundan sonra ilgili fiilin failinin kusur derecesi ortaya konur ve buna uygun ceza hüküm altına alınır. Hukuka, hakka aykırı bir fiil varsa ve bu fiil suçun tipikliğine uygun bir fiil ise kusur aşamasına geçilir. Tipiklik hukuka uygunluk karinesidir. Yani tüm cezalandırılacak fiiller önceden tip tip belirlenmiş olmalıdır.
Evet, gördüğünüz gibi fiil, haksızlık, tipiklik, hukuka aykırılık, kusur ve ceza diye giden bir süreç izliyor hukuk mantığı. İzlesin! O da onun bin yıllık kadim bilgi birikiminin sonucu ulaştığı bir usul ki esası çok fazla belirliyor. Cezanın temel ilkesi; “Fiil olmadan haksızlık, Haksızlık olmadan kusur, Kusur olmadan ceza olmaz”dır.
Bir örnek vermek gerekirse, enjeksiyon fiil olarak bir yaralamadır. Önce bu fiil ile illiyet bağı olan bir haksızlık var mı diye bakar hukuk. Örneğin enjeksiyon sonrası düşük ayak oluşmuşsa hukuk için bu bir haksızlıktır. Haksızlık giderilmesi gereken bir hak kaybıdır. Ancak belirli durumlar hukuka uygunsuzluğu kaldırır. Bunlar 1-Kanun hükmünün yerine getirilmesi, 2-Yetkili merciin emrinin yerine getirilmesi, 3-Meşru savunma, 4-Zorunluluk hali, 5-Hakkın kullanılması ve 6-Mağdurun rızasının bulunması halleridir.
Sıkça tartıştığımız “onam alma”, “rıza” konusu işte bu hukuka uygunsuzluğu kaldırmak için hukukun aradığı şarttır. Bu nedenle günde milyonlarca yaptığımız enjeksiyonlara kadar milyarlarca sayıya çıkan her türlü tıbbi işlem için ağır şekil şartları taşıyan bir onam belgesi alınması ve onlarca yıl saklanması dayatılmaktadır. Ve sadece bu formalite eksik diye cezalandırmalar uygulanmaktadır. Buraya kadar yapılan değerlendirme fail dikkate alınmadan yapılan objektif değerlendirmedir. Fiil, fail bakımından değerlendirilmeye geçildiğinde bakılması gereken kusurdur. Bu nedenle, hatalı olarak, kısa yoldan kusurlu sayılmamıza neden gösterilen “rızanın eksikliği”, sağlık çalışanlarının kusuruna gerekçe olarak gösterilmektedir.
Kamu sağlık hizmetinde aslında kusuru kaldıran rıza değil (hastaneye başvurması, randevu alması, verilen randevuya kendi iradesiyle gelmiş olması, tıbbi girişimi/işlemi reddetme hakkı, başlatmama, -enjeksiyon uygulanması gibi- sonlandırma/durdurma hakkı olmasına rağmen kullanmaması açık iradi rızadır aslında) görevin ifasıdır.
Malpraktis diye adlandırılan davaların binlerce sayıda adliyelere yığılması ve milyonu bulan tazminat kararları bu usulün HUKUKA UYGUNLUK ve KUSUR aşamasının sağlık alanında hatalı uygulanmasından kaynaklanmaktadır. Özellikle kamu hizmet sunucuları ve hadi kapsamı genişletelim bir “eser sözleşmesine” dayanarak yapılan estetik uygulamalar dışındaki tüm sağlık hizmeti için bu hukuk mantığı ve bu yöndeki yasal düzenleme hatalıdır.
Kamusal sağlık hizmeti sunucusu hekimler bir vekalet sözleşmesiyle hizmet sunmuyor, devlet tarafından memur edildiği bir “görevi” yerine getiriyor. Yaralı ya da hasta, kamu sağlık kurumuna başı sonu belli bir işini vekil tayin edeceği bir hekime gördürmek için başvurmuyor. Hekime bile başvurmuyor, kamuya yani devlete ıstırabının giderilmesi için talepte bulunuyor (sağlık haktır), devlet ona ve görev alanına giren o bölgedeki hastalara akla/fenne/etiğe uygun tedaviyi sunmak üzere hekim görevlendiriyor. Tıpkı mahkemeye hâkim atadığı gibi...
Kişi gittiği karakolda/hapishanede /mahkemede polis, gardiyan, hakime ya da nüfus idaresine, belediyeye, okulda Türkçe öğretmenine nasıl ki vekaleten iş gördürmüyorsa, kamu hastanesindeki hekime de vekaleten iş gördürmüyor. Hekim disiplin şartlarına bağlı olarak (tabip odası) ve idarenin verdiği görevin ifası (idare) için idari vesayet altında çalışıyor. Vicdanı ile insana, kamu düzenine ve yurttaşlara hizmet ediyor.
Hekim, avukat gibi özel bir talebi hukuki yollarla karşılamak için vekaleten iş görme sözleşmesine dayalı çalışmıyor. Özel hastanelerin elektif (estetik cerrahi gibi), acil olmayan, sağlık için yapılması zorunlu olmayan tümüyle keyfi ve ticari tıp kapsamındaki girişimleri istisna olmak üzere sağlık hizmetinin kamusal niteliği yargı tarafından inatla göz ardı edilmeye devam edilirse, hukuk öğretimi bu yönde bir eleştiri ve değişime tabi tutulmalıdır.
Sonuç olarak rızanın olmadığı kabulünden, haksız taksirli fiil nedeniyle hekimler kusurlu sayılıyor ve cezalandırılıyor. Olması gereken ve birçok Avrupa ülkesinde olan ise, tıbbi uygulamada haksızlığı kaldıranın rıza değil, yapılan işin görev olmasıdır. Tıpkı tüm kamu görevlilerinde olduğu gibi. Bu paradigma değişikliği malpraktis davaları ve haksız, mesnetsiz tazminat taleplerinin mahkemelere taşınması, hekimlerin çok yersiz olarak kusurlu sayılmasını tümüyle önleyecektir.
Hukukun, sağlığı ticari tıp uygulamalarına yönlendiren, insan hakkı olmaktan çıkararak tüketici hakkına indirgeyen bu hatalı yasal düzenlemelerinin değiştirilmesini talep etmeliyiz.
İşte size iki net talep:
- ŞİDDET İÇEREN SALDIRGANLIKLARIN MUTLAKA TUTUKLU YARGILANMASI VE EN AZ 4 YILLIK AĞIR HAPİS İLE CEZALANDIRILMASI İÇİN CEZA YASASINDA HEMEN DEĞİŞİKLİK YAPILMASINI,
- SAĞLIK UYGULAMALARININ, YANİ ÖRNEĞİN SAFRA KESESİ PATLAMASIN DİYE BİR “İNSANI KESMENİN” YARALAMAK İÇİN DEĞİL, ONUN RIZASI GEREĞİ DEĞİL VE VEKALET SÖZLEŞMESİ GİBİ BİR GARABET NEDENİYLE DEĞİL, TEMEL KAMUSAL BİR GÖREV VE HEKİMLİK HİZMETİNİN GEREĞİ OLARAK YAPILDIĞININ VE SAĞLIK HİZMETİNİN BU KAMUSAL NİTELİĞİNİN HUKUK TARAFINDAN KABULÜNÜ TALEP ETMELİYİZ.